田越
《中华人民共和国宪法》中指出：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”中共中央、国务院印发的《关于促进民营经济发展壮大的意见》提出：“健全对各类所有制经济平等保护的法治环境,为民营经济发展营造良好稳定的预期。”
民营企业的刑法平等保护是我国宪法规定和促进民营经济发展壮大战略部署在刑事法治领域的具体体现，是新时代促进民营经济健康发展、高质量发展的重要保障。扎实推进民营企业刑法平等保护要做到“三个结合”。
一是形式平等与实质平等相结合。形式平等与实质平等是相互对应的法学范畴，形式平等重在法律规范统一，实质平等重在法律结果公正。所谓形式平等，是指民营企业和国有企业在刑法保护上的法律地位一律平等，在罪刑设置、保护范围、保护程度等方面，在外在表现形式上具有一致性、对等性、均衡性。我国通过制定和颁布一系列刑法修正案的方式，逐步加强对民营企业的刑法平等保护。比如，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》取消了《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定的“非法经营同类营业罪”、第一百六十六条规定的“为亲友非法牟利罪”、第一百六十九条规定的“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”中犯罪主体所属单位必须是国有公司、企业或事业单位的限定，民营企业的工作人员等也可以成为上述犯罪的主体。形式平等必须限定在合理的限度之内，如果过分强调形式平等，就有可能走向极端、僵化和教条。比如，如果主张将国有企业中从事公务的人员和民营企业工作人员可以分别构成的“贪污罪”与“职务侵占罪”“受贿罪”与“非国家工作人员受贿罪”“挪用公款罪”与“挪用资金罪”的罪状和法定刑都“扯平拉直”，甚至主张对上述犯罪不再分开设置，不论是国有企业犯罪还是民营企业犯罪都适用相同的刑法条文，那么，上述主张显然是值得商榷的。因为国有企业与民营企业在投资主体、资源获取、管理模式、承载的社会责任等方面存在客观差距，国有企业中从事公务的人员还具有国家公权力行使者的身份，如果无视这些重大差别，忽视民营企业面临的现实压力和发展困境，取消上述“三对六种”犯罪的对应性设置，表面上和形式上是达到了对于国有企业和民营企业刑法保护的完全同等，但是却缺少了内在的科学性和合理性，因而在实质上却是不利于民营企业的刑法平等保护的。所以，在坚持形式平等的基础上，更要追求实质平等。所谓实质平等，是指在民营企业和国有企业的刑法平等保护上，不仅要在外在形式上具有平等性，而且要在深层次的内在机理和逻辑结构上具有科学性和合理性。
二是实体平等与程序平等相结合。实体与程序是法学理论中的对应范畴，其中，实体是指有关法律关系主体权利义务的规定，程序是实现法律关系主体法律权利义务的程序上的保障性规定。具体到民营企业刑法平等保护的论题上，所谓实体平等，是指民营企业、国有企业等刑事法律关系主体的权益保护与责任承担在立法创制上必须符合公平正义；所谓程序平等，则是指为了实现上述刑事法律关系主体的权益保护和责任承担，在程序上也必须体现公平正义。程序平等是实现实体平等的保障。有些时候，民营企业的合法权益受到侵害，不是实体认定上出现了问题，而是源于办案程序不规范、滥用或过度采取强制措施。比如，办案单位非法或者超范围查封、扣押、冻结民营企业的财产，非法占有、处置、毁坏被查封、扣押、冻结的民营企业的财产，等等。因此，必须强化程序平等意识，以程序规范制约公权力的行使，让民营企业在案件办理过程中感受到公平正义。
三是立法平等与司法平等相结合。立法与司法是前后衔接的两个环节。所谓立法平等，是指在立法环节严格贯彻落实平等保护原则，在入罪标准上坚持民营企业与国有企业的平等法律地位，在犯罪客体的保护范围、犯罪主体的设立以及法定刑配置等方面做到罪责刑相适应；所谓司法平等，是指司法机关在办理刑事案件过程中，严格贯彻落实适用刑法人人平等原则，客观、公正地适用法律，不能因为涉案主体是民营企业或国有企业而有所偏私、徇私枉法。但是，坚持司法平等与法官依职权合理行使自由裁量权是不矛盾的。刑法条文的罪状描述往往具有概括性、简洁性的特点，而且在不同犯罪的法定刑配置上有不同的刑种和法定刑幅度可供选择，这些都需要办案法官在办理具体案件过程中科学行使自由裁量权进行衡量和取舍，以实现案件审判的法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。科学的司法活动，还能纠正立法上的某些不足。比如，在《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定的“单位行贿罪”等犯罪中，国有企业犯罪和民营企业犯罪适用相同的罪状和法定刑配置，这实际上与前文所阐述的实质平等有所抵牾。因此，司法活动就大有用武之地，当国有企业和民营企业触犯相同的犯罪时，通过考察国有企业和民营企业的具体犯罪事实及其社会危害性等客观情况，对它们分别选择适用不同的刑种，或在法定刑幅度范围内选择适用不同的刑期，从而实现实质平等。（作者单位：中南大学法学院）